ملخص :مقياس الإفلاس والتسوية القضائية

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي اذهب الى الأسفل

ملخص :مقياس الإفلاس والتسوية القضائية

مُساهمة من طرف Admin في السبت 10 مارس 2012, 9:37 am



جامعــــــــــة - سطيــــــــف
كلية الحقوق والعلوم السياسية

ملخص :مقياس الإفلاس والتسوية القضائية
___________________
عنوان الدرس
شروط الافلاس والتسوية القضائية
الأستاذة: باطلي غنية

المبحث الأول
شروط شهر الإفلاس والتسوية القضائية
يشترط لشهر الإفلاس والتسوية القضائية شرطان موضوعيان هما صفة التاجر والتوقف عن الدفع ، وشرط شكلي هو صدور حكم بشهر الإفلاس أو التسوية القضائية.

المطلب الأول : الشروط الموضوعية لشهر الإفلاس والتسوية القضائية
نصت المادة 215 ق.ت على أنه يلزم لشهر الإفلاس أو التسوية القضائية أن يكون المدين تاجرا أو شخصا معنويا خاضعا للقانون الخاص ولو لم يكن تاجرا من جهة، وأن يتوقف عن الدفع من جهة أخرى .

الفرع الأول : صفة التاجر
الإفلاس و التسوية القضائية هما نظامان تجاريان و بالتالي يستلزم لقيامها توافر صفة التاجر في الفرد المتوقف عن الدفع. إلا أنه بالرجوع لنص المادة 215 ق ت فإن النظامان في القانون الجزائري يمكن أن يطبقا على غير التجار و هذا ما سيأتي بيانه من خلال التمييز بين حالة ما إذا كان المتوقف عن الدفع شخصا طبيعيا أو شخصا معنويا.
أولا: الشخص الطبيعي: إذا كان المدين شخصا طبيعيا فيجب أن يتمتع بصفة التاجر أي أن يمارس الأعمال التجارية و يجعل منها مهنة معتادة له.
- الحرفي: و بالنسبة للحرفي و إن كان غير تاجر إلا أنه يخضع للإفلاس والتسوية القضائية إذا مارس بجانب نشاطه الحرفي نشاطا تجاريا بصورة معتادة ذلك أن المادة 37 من القانون الأساسي للحرفي أدرجت الإفلاس و التسوية القضائية ضمن حالات الشطب من سجل الصناعة التقليدية و الحرف، و يؤكد ذلك ما جاء في المادة 32 من نفس الأمر بأن للحرفيين القدرة على ممارسة نشاط تجاري ثانوي مرتبط بنشاطهم الرئيسي دون أن يكونوا ملزمين بالتسجيل في السجل التجاري.
سؤال: هل الآثار هي نفسها في حالة إفلاس الحرفي والتاجر؟
- أما القاصر: فنميز بين القاصر الذي يمارس التجارة بإذن من القاضي، أي أنه مرشد لممارسة التجارة و يمكن شهر إفلاسه ما دام يعامل كمن بلغ سن الرشد في إدارة تجارته، و القاصر الذي يمارس التجارة دون إذن من القاضي فلا يمكن شهر إفلاسه لنقص أهليته أو انعدامها. ولا يمكن هنا الاعتماد على الظاهر لاعتباره تاجرا يمكن شهر إفلاسه أو افتتاح إجراءات التسوية القضائية له.
شهر الإفلاس أو التسوية القضائية بالنسبة للممنوعين من ممارسة التجارة : والممنوعون من ممارسة التجارة كالمحامين والموظفين والقضاة يمكن شهر إفلاسهم أو إعلان إجراءات التسوية القضائية في حقهم، لأن الخطر، المفروض عليهم لا يمنعهم من اكتساب صفة التاجر و إن كان يعرضهم لعقوبات تأديبية
شهر الإفلاس أو التسوية القضائية للممارسين للتجارة باسم مستعار: كما لو أن الشخص يعمل لحساب غيره و يظهر أمام الغير أنه التاجر الحقيقي،فيمكن شهر إفلاسه، كونه يتمتع بصفة التاجر لظهوره بمظهر التاجر و تعامله مع الغير و كذلك الحال بالنسبة للشخص المستتر فيعتبر تاجرا و يشهر إفلاسه. و بثبوت الاتفاق القائم بين التاجر المستتر و التاجر الظاهر فإن المحكمة تطبق على كليهما الإفلاس و التسوية القضائية.
شهر الإفلاس أو التسوية القضائية للتاجر المعتزل للتجارة: فالتاجر الذي اعتزل التجارة يمكن شهر إفلاسه شريطة التحقق من توافر شروط الإفلاس أو التسوية القضائية في الوقت الذي كان يتمتع فيه بصفة التاجر، وبالرجوع للمادة 220 ق ت فإن شهر الإفلاس أو التسوية القضائية يمكن أن يطلب خلال السنة الموالية لشطب المدين من سجل التجارة في حالة ما إذا كان التوقف عن الدفع سابقا لهذا القيد.
و نفس الحكم بالنسبة للشريك المتضامن المتمتع بصفة التاجر والذي يفقدها بانسحابه من الشركة فيمكن طلب الإفلاس أو التسوية القضائية خلال عام من قيد انسحابه من السجل التجاري ،طالما كانت حالة التوقف عن الدفع سابقة للقيد وهذا طبقا للمادة 220/ 2 ق ت.
شهر الإفلاس أو التسوية القضائية بعد موت التاجر: يمكن شهر إفلاس التاجر بعد وفاته شريطة أن تكون الوفاة خلال فترة التوقف عن الدفع، و أن يكون طلب شهر الإفلاس أو شهر المحكمة له تلقائيا خلال العام الموالي لتاريخ الوفاة و بمرور مدة السنة فإنه يسقط الحق في إشهار إفلاسه .و يقدم طلب شهر الإفلاس أو افتتاح التسوية القضائية من أحد ورثته أو يطلب من أحد الدائنين و قد تبت فيه المحكمة تلقائيا.
و نذهب مع هذا القول إلى أن ممارسة الورثة مباشرة لتجارة والدهم قبل مرور مدة السنة تلزمهم بتسديد الديون تحت طائلة شهر إفلاسهم الشخصي.
السؤال1: ماذا يترتب على إفلاس مديري الشركات؟ هل المسؤولية تكون شخصية أم تتحملها الشركة؟
شهر الإفلاس أو التسوية القضائية لمديري الشركات: نصت المادة 224 ق.ت على أنه في حالة شهر الإفلاس أو التسوية القضائية لشخص معنوي فيستتبع ذلك بشهر إفلاس أو افتتاح التسوية القضائية للمدير القانوني أو الواقعي ، الظاهري أو الباطني للشركة سواء كان مأجورا أم لا و ذلك في الحالات التالية:
1- إذا قام المدير بتصرفات لمصلحته و بأعمال تجارية أو تصرف في أموال الشركة كما لو كانت أمواله الخاصة.
2- إذا قام المدير باستغلال خاسر لمصلحته الخاصة بشكل يؤدي حتما إلى توقف الشخص المعنوي عن الدفع. وفي هذه الحالة فإن شهر الإفلاس أو التسوية القضائية يشمل إضافة للديون الشخصية للمدير ديون الشخص المعنوي،و ذلك بصفة مطلقة بغض النظر عن نوع الشركة.
القضية: قام الحرفي في الأواني الفخارية بممارسة التجارة إلى جانب حرفته فأنشأ مؤسسة ذات مسؤولية محدودة، في حالة إفلاسه هل يشمل الإفلاس كل أمواله سواء الخاصة بالتجارة وبالحرفة
ثانيا – الشخص المعنوي: إذا كانت صفة التاجر شرطا لزومه مطلق بالنسبة للشخص الطبيعي فإن الأمر يختلف بالنسبة للشخص المعنوي ، حيث نصت المادة 215 ق.ت على أن نظامي الإفلاس و التسوية القضائية يطبقان على الشخص المعنوي الخاضع للقانون الخاص و لو لم يكن تاجرا، الأمر الذي يستلزم بيان المقصود من الشخص المعنوي الخاضع للقانون الخاص بشكل عام تاجرا كان أو غير تاجر.
- 1الأشخاص المعنوية العامة : طبقا لنص المادتين 215 و 217 ق.ت فإن الأشخاص المعنوية العامة كالدولة و الولاية و البلدية لا تخضع لأحكام الإفلاس أو التسوية القضائية إذا مارست الأعمال التجارية فهي لا تكتسب صفة التاجر و لا تلتزم بمسك الدفاتر التجارية و لا بالتسجيل في السجل التجاري، و إن كانت أعمالها تخضع لأحكام القانون التجاري. فالأشخاص المعنوية العامة ميسورة دائما و لا تخضع لطرق التنفيذ التي يخضع لها الأفراد إلا أن التساؤل يطرح بالنسبة للحالة التي تلجأ فيها الدولة لخلق أداة قانونية تقوم بنشاط صناعي أو تجاري لحسابها.
يرى جانب من الفقه وجوب التمييز بين نوعين من الشركات العمومية، الأول يخص الشركات التي لها استقلالية في التسيير فإنها تخضع للإفلاس التجاري سواء كانت شركات وطنية أو محلية. و النوع الثاني يخص الشركات العمومية غير المستقلة سواء كانت وطنية أو محلية، و التي لا تخضع للإفلاس. التجاري لارتباط نشاطها بتنفيذ خطة اقتصادية للدولة، ثم أن رأسمالها و ذمتها المالية من أموال الدولة.
و بالرجوع للقانون التوجيهي للمؤسسات العمومية الاقتصادية 3 في المادة 03 منه ، نجد أن هذه المؤسسات تتمتع بالشخصية المعنوية التي تسري عليها قواعد القانون التجاري إلا إذا وجد نص خاص، كما نصت المادة 7 منه على تمتعها بالأهلية القانونية الكاملة طبقا لقواعد التجارة و الأحكام التشريعية المعمول بها في مجال الالتزامات المدنية و التجارية.
كما أكدت المادة 20 منه على قابلية أموال المؤسسات الاقتصادية للتنازل و التصرف فيها و حجزها حسب القواعد المعمول بها في القانون التجاري باستثناء الأصول الصافية التي تساوي مقابل قيمة الرأسمال التأسيسي للمؤسسة.الأمر الذي يجعلنا نقول بخضوع هذه المؤسسات للإفلاس و التسوية القضائية و البيع في المزاد العلني و لو كان المشروع ملكا للدولة إلا أن حل هذه الشركات أو تصفيتها يخضع للمرسوم التنفيذي رقم 294/94 المتضمن كيفيات حل وتصفية المؤسسات العمومية غير المستقلة و المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري .
إلا أنه بعد تعديل المادة217 ق.ت بموجب المادة الأولى من المرسوم التشريعي رقم 93/08 المؤرخ في 1993/04/25 ، فإن الشركات ذات رؤوس الأموال العمومية كليا أو جزئيا أصبحت خاضعة بصراحة القانون لأحكام الباب المتعلق بالإفلاس و التسوية القضائية لكن دون أن تطبق عليها أحكام المادة 352 ق.ت المتعلقة بالبيع لأموال المؤسسة، أين تتدخل السلطة العمومية المؤهلة عن طريق التنظيم بتدابير لتسديد مستحقات الدائنين.
- 2 الأشخاص المعنوية الخاصة: نصت المادة 215 ق.ت على تطبيق نظامي الإفلاس و التسوية القضائية على الأشخاص المعنوية الخاصة و لو لم تكن تاجرة.
السؤال : ميز بين شركات الأشخاص و شركات الأموال في حالة الإفلاس؟
- 1 الشركات المدنية: هي الشركات التي يكون موضوعها مدنيا و لا تكتسب صفة التاجر و مع ذلك يجوز شهر إفلاسها و إن كان هنالك من يذهب إلى أن المشرع يخص بالأشخاص المعنوية الخاضعة للقانون الخاص الشركات المدنية التي تتخذ شكل شركات المساهمة أو التوصية أو التضامن أو ذات المسؤولية المحدودة إلا أننا نرى أن المفهوم الذي قصده المشرع أوسع من ذلك كون الشركات المدنية التي تتخذ الأشكال السابقة تعتبر شركات تجارية طبقا لنص المادة 544 ق.ت، و بالتالي فالأشخاص المعنوية الخاصة الغير تاجرة تدخل تحت طيها الشركات المدنية التي لا تأخذ أحد الأشكال السابقة.
- 2 الجمعيات : و بالنسبة للجمعيات كشخص معنوي خاص غير تاجر فإذا تخضع لنظامي الإفلاس و التسوية القضائية، وإن كان هنالك من استثناها من الأشخاص الخاضعين للنظامين كونها لا تكتسب صفة التاجر مهما باشرت من أعمال تجارية فنشاطها مدني. و الهدف منه تحقيق غرض اجتماعي أو مهني أو عملي دون غرض تحقيق الربح.
- 3 الشركات التجارية: و يجوز شهر إفلاسها متى توقفت عن الدفع باعتبارها أشخاص معنوية خاصة تاجرة.
-1 شركة التضامن : يشهر إفلاسها عند توقفها عن الدفع و يستتبع بإفلاس جميع الشركاء فيها لاكتسابهم صفة التاجر و التزامهم شخصيا و بالتضامن عن ديون الشركة، فالذمة المالية لكل شريك ضامنة لديون الشركة و توقفها عن دفع ديونها معناه توقف تلقائي من جميع الشركاء و بالرجوع للمادة 223 ق.ت نجد أن المشرع نص على أن إشهار إفلاس شركة مشتملة على شركاء مسؤولين بالتضامن عن ديون الشركة ينتج آثاره بالنسبة للشركاء أيضا.
و تجدر الإشارة إلى أن إفلاس الشريك المتضامن و إن كان لا يؤدي إلى إفلاس الشركة فإنه يؤدي إلى انحلالها إلا في الحالة التي ينص قانونها الأساسي على استمرارها في حالة إفلاس أحد الشركاء أو فقدان أهليته أو منعه من ممارسة التجارة أو إذا قرر باقي الشركاء ذلك بإجماع الآراء طبقا للمادة 563 ق ت.
إلا أن إفلاس الشركة مستقل عن إفلاس كل شريك متضامن و ذلك لاختلاف أصول و خصوم كل منهم، فتفليسة الشركة تضم أموال الشركة و الأموال الخاصة للشركاء أما تفليسة الشريك فتضم أموال الشريك الخاصة فقط ، و باعتبار أن أموال الشركة هي ضمان خاص لدائنيها فإن إفلاسها لا يدخل فيه الدائنون الشخصيون للشركاء غير أنه لدائني الشركة التقدم إلى تفليسة الشركاء على أساس ما لهم من ضمان إضافي على أموال الشركاء الخاصة. ولا يكون لهم فيها مركز ممتاز بل يتزاحمون فيه مع الدائنين الشخصيين للشركاء حتى يستوفوا حقوقهم.
- 2 شركة التوصية: من شركات الأشخاص التي تقوم على الاعتبار الشخصي ولا تختلف عن شركة التضامن إلا من ناحية واحدة وهي أن الأولى تضم فرعين من الشركاء،شركاء متضامنون يسألون عن ديون الشركة في أموالهم الخاصة وشركاء موصون لا يكتسبون صفة التاجر ولا يسألون إلا في حدود حصصهم ، وطبقا للمادة 563 مكرر ق ت فإن الأحكام الخاصة بشركات التضامن تطبق على شركات التوصية البسيطة ماعدا الأحكام الخاصة و بذلك فإن مركز الشريك المتضامن في شركة التوصية البسيطة يتفق معه في شركة التضامن خلاف المركز القانوني للشريك الموصي الذي تقوم مسؤوليته في حدود قيمة الحصة التي قدمها من رأسماله ، و يترتب على هذه المسؤولية المحدودة للشريك الموصي أن إفلاس الشركة لا يؤدي إلى إفلاسه وهذا ما تؤكده المادة 223 ق.ت.
لكن التساؤل يطرح بالنسبة للشريك الموصي الذي يتألف عنوان الشركة من اسمه حيث نصت المادة 563 مكرر 2 ق.ت على أن يلتزم هذا الأخير من غير تحديد و بالتضامن بديون الشركة أي أنه يعتبر في مركز الشريك المتضامن الذي يسأل عن ديون الشركة بصفة شخصية و على وجه التضامن، ويكتسب صفة التاجر ، لذلك نرى أن يشهر إفلاسه بإشهار إفلاس الشركة.
-3 شركة المحاصة: وهي من شركات الأشخاص تكون في شكل مستتر حيث تنعقد بين شخص يتعامل باسمه مع الغير و شخص آخر أو أكثر، إلا أنها لا تتمتع بالشخصية المعنوية و لا تفرغ في الشكل الكتابي و لا تخضع للقيد في السجل التجاري و لا للنشر و بذلك لا يمكن شهر إفلاسها و إنما يقتصر الإفلاس على الشريك. الذي تعاقد مع الغير إذا كانت له صفة التاجر
- 4 الشركة ذات المسؤولية المحدودة و شركة المساهمة: من الشركات التجارية بحسب الشكل، لا يكتسب فيهما الشريك صفة التاجر و تكون مسؤوليته محدودة بحدود الحصة التي قدمها في رأسمال الشركة أو بحدود الأسهم التي اكتتب فيها، و بذلك إذا أفلست الشركة فهذا لا يؤدي لإفلاس الشريك. وحتى بالنسبة للشركة ذات المسؤولية المحدودة إذا ظهرت في شكل الشخص الواحد فإن استقلال ذمة الشريك الوحيد عن ذمة الشخص المعنوي الممثل له وفقا لمبدأ تخصيص الذمة الذي تبناه المشرع وعدم اكتسابه صفة التاجر يؤدي إلى عدم إفلاسه عند إفلاس الشركة .

الفرع الثاني : التوقف عن الدفع
إضافة لصفة التاجر اشترطت المادة 215 ق ت التوقف عن الدفع لتطبيق نظامي الإفلاس و التسوية القضائية، و دراسة هذا الشرط تستلزم البحث في المسائل التالية:
أولا : ماهية التوقف عن الدفع:
لم يعرف المشرع المقصود بالتوقف عن الدفع و لا شروطه و لا كيفية تقديره و هو ما اعتنى به الفقه و القضاء، فيقصد بالتوقف عن الدفع العجز الحقيقي عن الدفع لدين أو عدة ديون مستحقة، و الناشئ عن مركز مالي ميئوس منه يستحيل معه متابعة التجارة بصورة طبيعية و هذا ما يظهر في الحكم الصادر عن محكمة النقض المصرية بقولها :
"التوقف عن الدفع هو الذي ينبىء عن مركز مالي مضطرب و ضائقة مستحكمة يتزعزع معها ائتمان التاجر و تتعرض لها حقوق دائنيه إلى خطر محقق أو كبير الاحتمال"
وعلى ذلك إن كان التوقف عن الدفع ناتج عن أزمة عابرة يمكنه تجاوزها فلا يشهر إفلاسه، كما أن التوقف عن الدفع لدين متنازع فيه أو غير معين المقدار أو غير مستحق الأداء لا يفيد العجز عن الوفاء المقصود، و لا عبرة في تقدير حالة التاجر المدين باليسر أو العسر و إنما بعجزه عن أداء ديونه في مواعيد استحقاقها و يترتب على ذلك:
- أن التاجر المدين الذي يقوم بأداء ديونه في مواعيد استحقاقها لا يشهر إفلاسه و لو كان معسرا لأن فكرة الائتمان التي تقوم عليها الحياة التجارية تمكنه من الحصول على مبالغ مالية لتغطية ديونه ، إلا إذا استعمل الغش لتأخير إفلاسه فيعتبر في حالة وقوف عن الدفع و يشهر إفلاسه.
أن التاجر المدين الذي عجز عن أداء ديونه في مواعيد استحقاقها يشهر إفلاسه و لو كانت ذمته ميسورة ، كأن يكون سبب عجزه أن الجزء الأكبر من أصوله عبارة عن حقوق لدى الغير غير مستحقة الأداء حالا، أو أنه يملك عقارات يصعب بيعها بسرعة للحصول على سيولة للدفع ، و يختلف الوضع إذا كان المدين التاجر قادرا على الدفع و لكنه امتنع لمجرد العناد أو المماطلة دون أن تكون له أسباب مشروعة لهذا الامتناع إذ لا يجوز شهر إفلاسه و للدائنين توقيع الحجوز الفردية على أمواله و المطالبة بالتعويضات عن الأضرار الناجمة عن المماطلة في الدفع
وبناءا على ما تقدم يتبين الفارق الأساسي بين التوقف عن الدفع و الإعسار المدني الذي هو عدم كفاية أموال المدين الحالة و المستقبلة للوفاء بديونه المستحقة الأداء ذلك أن المعسر لا يفي بديونه لأن الجانب السلبي من ذمته المالية يتجاوز الجانب الإيجابي، أما التاجر المتوقف عن الدفع فيمكن أن يكون مليئا قادرا على الوفاء . وتكفي تصفية أمواله للوفاء بجميع ديونه ،
و تجدر الإشارة إلى أنه يكفي لإعلان الإفلاس أو التسوية القضائية عدم الوفاء بدين واحد مهما كانت قيمته، فلا عبرة بعدد الديون التي توقف عن دفعها بل بتقدير الامتناع عن الدفع و المركز المالي للتاجر و هذا وفقا للرؤية الحديثة لمفهوم الإفلاس.
و يقع عبء إثبات التوقف عن الدفع على المدعي و يجوز إثباته بكافة الطرق باعتباره واقعة مادية، و الوقائع التي تنشأ عنها حالة التوقف عن الدفع كثيرة و متنوعة ، فيمكن أن تستخلص من تحرير احتجاج عدم الدفع ضد المدين لامتناعه عن دفع قيمة ورقة تجارية ، و من عدم تنفيذ المدين لحكم ملزم بالدفع، و من توقيع حجوز . عليه خاصة إذا انتهت بمحاضر عدم الوجود ،و إصدار شيكات بدون رصيد و لقاضي الموضوع تقدير الوقائع المعروضة عليه و كفايتها لقيام حالة التوقف القانوني عن الدفع.
ثانيا: الديون غير المدفوعة :
يعتبر التاجر متوقفا عن الدفع إذا كانت الديون التي يطالب بها واجب عليه قانونا أن يؤديها حالا، و إن كانت المادة 215 ق.ت قد سمحت بتطبيق الإفلاس و التسوية القضائية في حالة وجود توقف عن الدفع دون أن تعين طبيعة الديون التي توقف المدين عن دفعها و لا شروطها و لا عدد الديون التي تسمح بإعلان الإفلاس و التسوية القضائية فسنحاول بيان ذلك و تفصيله:
-1 شروط الديون غير المدفوعة : لما كان التوقف عن الدفع معناه عجز التاجر عجزا حقيقيا عن الوفاء فيشترط ما يلي:
أ / أن يكون الدين الذي عجز التاجر عن دفعه تجاري
إن الإفلاس و التسوية القضائية نظامان تجاريان يطبقان أصلا على التجار، لذلك فإن الإعلان عنهما يستوجب توافر شرط موضوعي يتمثل في الامتناع عن الوفاء بدين تجاري و بصورة استثنائية يجوز شهر إفلاس الأشخاص المعنوية الخاصة الغير تاجرة كالجمعيات و التعاونيات و الشركات المدنية في حالة توقفها عن الدفع لديون مدنية إلا أن هذا القول لا يمنع الدائن بدين مدني أن يطلب شهر إفلاس مدينه التاجر شريطة أن يكون المدين التاجر امتنع أيضا عن دفع دين تجاري .
ب/ و لما كان التوقف عن الدفع معناه عجز التاجر عجزا حقيقيا عن الوفاء فيشترط أن لا يكون الدين الممتنع عن دفعه دينا متنازعا فيه أو غير معين المقدار أو غير حال الأداء .
ثالثا : طبيعة الدين الممتنع عن دفعه
نصت المادة 216 ق.ت على جواز افتتاح التسوية القضائية أو الإفلاس بناء على تكليف الدائن بالحضور مهما كانت طبيعة دينه، و هو ما أثار نقاشا حول ما قصده المشرع بشأن طبيعة الدين غير المدفوع، فذهب جانب من الفقه إلى أن المشرع قصد جواز شهر الإفلاس أو التسوية القضائية في حالة التوقف عن الدفع مهما كانت طبيعة ذلك الدين مدنيا أو تجاريا طالما أن المتوقف عن الدفع يخضع للنظامين
و رأى جانب آخر أن الدين الغير مدفوع يجب أن يكون تجاريا ذلك أن عبارة " مهما كانت طبيعة دينه "تعود على التكليف بالحضور و الذي لا يعني بأي حال من الأحوال إعلان الإفلاس أو التسوية القضائية ،على أساس أن الديون المدنية قليلة الأهمية بالنظر للديون التجارية و لا يمكن تبعا لذلك إشهار إفلاس التاجر لامتناعه عن الوفاء بدين مدني مادام ذلك لا يرتب اضطرابات في الحياة التجارية مثلما يترتب عن عدم الوفاء بالديون التجارية إلا أننا نتصور رأيا آخر لمقصود المشرع و ذلك للاعتبارات التالية:
- اعتبار أن المقصود من المادة 216 ق.ت إمكانية شهر الإفلاس و التسوية القضائية مهما كانت طبيعة الدين الغير مدفوع تجاريا أو مدنيا ، لا يتماشى مع نظامي الإفلاس و التسوية القضائية باعتبارهما نظامين تجاريين و جدا للحفاظ على الحياة التجارية.
- أن قراءة المادة 216 ق.ت لا يفهم منها إلا أن المشرع أجاز إمكانية افتتاح الإفلاس أو التسوية القضائية مهما كانت طبيعة الدين مدنيا أو تجاريا، و لا اعتبار للقول بأن عبارة " مهما كانت طبيعتها " تعود على التكليف بالحضور و لا تعني الحكم بشهر الإفلاس أو التسوية القضائية، ذلك أن إجازة توجيه تكليف بالحضور بخصوص دين مدني أو تجاري يعني إمكانية صدور حكم بشهر الإفلاس أو التسوية القضائية .
و بناءا على ذلك و محاولة منا للموازنة بين الاعتبارات السابقة فإننا نرى أن المادة 216 ق.ت جاءت عامة فيما يخص طبيعة الديون بقصد من المشرع فالإفلاس و التسوية القضائية نظامان تجاريان يطبقان أصلا على التجار لذلك فإن الإعلان عنهما يستوجب توافر شرط موضوعي يتمثل في الامتناع عن الوفاء بدين تجاري، و يطبقان بصورة استثنائية على الأشخاص المعنوية الخاصة الغير تاجرة كالجمعيات و التعاونيات و الشركات المدنية في حالة توقفها عن الدفع لديون مدنية باعتبارها أشخاص لا تمارس التجارة،و هذا القول لا يمنع الدائن بدين مدني أن يطلب شهر إفلاس مدينه التاجر شريطة أن يكون المدين التاجر ممتنعا أيضا على دفع دين تجاري
سؤال: على من يقع عبئ إثبات التوقف عن الدفع؟ وماهي الشروط اللازم توافرها في الين المتوقف عن دفعه؟

المطلب الثاني : صدور حكم معلن للإفلاس أو التسوية القضائية
إضافة للشروط الموضوعية الواجب توافرها لافتتاح الإفلاس و التسوية القضائية نصت المادة 225 ق ت على وجوب صدور حكم قضائي يعلن افتتاح الإفلاس أو التسوية القضائية و هو ما أكدته المواد 244 ق.ت و ما بعدها الأمر الذي سنحاول التطرق إليه من خلال دراسة دعوى وحكم شهر الإفلاس و التسوية القضائية.
إلا أنه قبل ذلك يتعين علينا تحديد موقف المشرع الجزائري من نظرية الإفلاس الواقعي أو الفعلي التي تدلي بأن لا حاجة لصدور حكم بالإفلاس عن المحكمة المختصة لاعتبار التاجر مفلسا و استخلاص النتائج القانونية التي تترتب على التاجر المفلس، و يحق للمحاكم المدنية و الجزائية بذلك التثبت من توقف التاجر عن الدفع بصورة طارئة عند رؤية النزاع المعروض عليها و استخلاص النتائج القانونية دون انتظار صدور حكم بشهر.
فطبقا للمادة 225 /2 ق ت يمكن للمحاكم الجزائية أن تلاحق تاجرا بجرم الإفلاس عن المحكمة المختصة الإفلاس التقصيري أو التدليسي دون صدور حكم بالإفلاس عليه، فتتحقق تبعا لذلك من الشروط اللازمة لحالة الإفلاس المتوافرة و تقدر العقوبة .
والتساؤل يثور بالنسبة لإمكانية نظر المحاكم المدنية لتحقق حالة الإفلاس دون أن يصدر حكم بشهر الإفلاس، و إن كان هنالك من يذهب إلى أن المشرع الجزائري يعطي للمحاكم المدنية الحق في ذلك كما في حالة إقامة دعوى على تاجر لإبطال بعض تصرفاته الضارة بدائنيه باعتبارها جرت أثناء فترة الريبة، حيث لها أن تقرر بطلان التصرفات مؤسسين ذلك على المادة 226 ق.ت
إلا أننا نرى أن ذلك يخالف الصواب كون نص المادة 225 /2 ق.ت عندما تحدث عن إمكان تقرير حالة الإفلاس دون صدور حكم أجاز الإدانة بالإفلاس بالتقصير أو التدليس و هو من اختصاص القضاء الجزائي دون المدني و ما جاء في المادة 226 ق.ت لا يمكن أن يفسر على إطلاقه بالإجازة للمحاكم المدنية النظر في ذلك.
و تجدر الإشارة إلى أن المحكمة الجزائية لا يجوز لها التطرق إلى الحكم بشهر الإفلاس أو اتخاذ الإجراءات اللازمة لافتتاح الإفلاس أو التسوية القضائية، كما أن لا حجية للحكم الجزائي على المحكمة المختصة في تقرير حالة إفلاس التاجر سواء كان مضمونه البراءة أو الإدانة .

الفرع الأول : دعوى شهر الإفلاس أو التسوية القضائية
اشترط المشرع لشهر الإفلاس أو التسوية القضائية اللجوء للمحكمة المختصة قانونا وفق إجراءات قانونية فيها ما يميزها عن القواعد الإجرائية العامة للتقاضي، الأمر الذي سيأتي بيانه فيما يلي:
أولا : المحكمة المختصة بإعلان الإفلاس أو التسوية القضائية: و نتناوله بعرض الاختصاص النوعي فالاختصاص المحلي:
أولا- الاختصاص النوعي: إن الاختصاص بإصدار حكم شهر الإفلاس أو التسوية القضائية يتعلق بالنظام العام، و بالرجوع للمادة الأولى من قانون الإجراءات المدنية فإن المحاكم لها الولاية العامة للفصل في القضايا المدنية بما فيها التجارية، إلا أن القضايا المتعلقة بالإفلاس يؤول الاختصاص بنظرها إلى المحكمة المنعقدة بمقر المجالس القضائية دون سواها وهذا طبقا للمادة 8 من ق.ا.م.
على أن المحاكم الجزائية لا تخضع لهذا الاختصاص عند نظرها في تحقق حالة الإفلاس و حكمها في الإفلاس بالتقصير أو بالتدليس كما جاء في المادة 225 من ق.ت
ثانيا -الاختصاص المحلي: تختص محليا محكمة المكان الذي يقع فيه إعلان الإفلاس أو التسوية القضائية، أي المحكمة التي يقع في دائرتها موطن المدين، ولا يجوز الاتفاق على خلاف ذلك طبقا للمادة 8 من ق.ا.م و بالرجوع للمادة 37 ق.م نجد أن الموطن هو مكان وجود الإدارة الرئيسية للأعمال التجارية بالنسبة للمدين التاجر و المركز الرئيسي للنشاط بالنسبة للمدين غير التاجر.
و يعود الاختصاص للمحكمة المختصة بشهر الإفلاس أو بالتسوية القضائية لنظر المنازعات المرتبطة بالإفلاس أو الناشئة عنه مدنية كانت أو تجارية متعلقة بمنقول أو عقار .ذلك أن هاته المحكمة قد فحصت حالة المدين المالية عند النظر في أمر شهر إفلاسه و كونت لنفسها فكرة عامة عن ظروف التفليسة و ملابستها و كذا تصرفات المفلس ضف إلى ذلك أن هذه المنازعات عادة ما تكون مرتبطة ببعضها البعض، . بحيث يستحسن عرضها على محكمة واحدة والاختصاص النوعي لمحكمة شهر الإفلاس أو التسوية القضائية ملازم للاختصاص المحلي ،
و يعد هذا الاختصاص من النظام العام لا يجوز الاتفاق على مخالفته و يمكن الدفع بعدم الاختصاص في أي مرحلة كانت عليها الدعوى كما يجوز للمحكمة إثارته من تلقاء نفسها و بانتهاء التفليسة يزول اختصاص محكمة الإفلاس و يتم الرجوع إلى المحكمة المختصة وفقا للقواعد العامة.
ثانيا : أطراف دعوى شهر الإفلاس و التسوية القضائية: و يمكن شهر الإفلاس أو التسوية القضائية بطلب من المدين أو بمبادرة من أحد دائنيه كما يمكن للمحكمة المختصة أن تحكم به من تلقاء نفسها.
- 1 شهر الإفلاس بناءا على طلب المدين: قضت المادة 215 ق.ت بأنه يتعين على المدين المبادرة خلال 15 يوما إلى إعلان توقفه عن الدفع من أجل افتتاح إجراءات الإفلاس أو التسوية القضائية، فالدعوى تقام من قبل المدين كمدع ضد دائنيه كمدعى عليهم و هي حالة استثنائية من القواعد العامة في رفع الدعاوى التي تقتضي أن تقام من الدائن ضد المدين ، و تقرير المشرع لمبادرة المدين على هذا النحو دليل على حسن نيته فهو بذلك يبعد نفسه من خطر اعتباره مرتكبا لجريمة الإفلاس بالتقصير أو بالتدليس، و يأمل به إعطاءه فرصة إجراء اتفاق أو تسوية قضائية مع دائنيه تحت إشراف القضاء.
و إن كانت صيغة المادة 215 ق.ت سوت بين التسوية القضائية و الإفلاس أي أن للمدين طلب شهر إفلاسه كما له طلب إفتتاح التسوية القضائية، فهناك من يرى أن تقديم إقرار بالتوقف عن الدفع خلال 15 يوما هو حالة من حالات الاستفادة من التسوية القضائية و ليس الإفلاس ، فإن كان من مصلحة المدين أن يطلب شهر إفلاسه متى توقف عن الدفع لأن السكوت عن ذلك يزيد من اضطراب أحواله وارتباك شؤونه المالية، مما يؤدي إلى نقص أصوله و زيادة خصومه الأمر الذي قد يعرضه لانهيار تام لا يجدي إصلاحه وقد يعرضه للمساءلة الجزائية عن الإفلاس بالتقصير أو التدليس ،فالمنطق يتوافق مع اعتبار الإقرار المقدم من المدين حالة من حالات التسوية القضائية ذلك أنه و في أسوء الحالات من مصلحته طلب التسوية القضائية لا شهر الإفلاس.
مع الإشارة إلى أن القانون اشترط تقديم الإقرار من المدين و الإقرار لا يتطابق مع ما تقتضيه الإجراءات العملية في العمل القضائي ، لذلك نرى تقديم الإقرار في صورتين إما بتحرير عريضة يضمنها إقرارا منه بالتوقف عن الدفع ، أو بتحرير إقرار بالتوقف عن الدفع في وثيقة مستقلة و يلحقه بالعريضة كأحد مرفقالها. وفي الحالتين يتضمن الإقرار التصريح بصحة و مطابقة الوثائق المرفقة للواقع من طرف المدين و الأسباب التي حالت دون تقديم هذه الوثائق ، و يتعين أن يرفق بالإقرار الوثائق المنصوص عليها في المادة 218 ق.ت مؤرخة و موقعا عليها من طرف صاحب الإقرار.
و بالرجوع للمادة 219 ق.ت فإن وفاة التاجر و هو في حالة توقف عن الدفع يمكن معه رفع دعوى من أجل شهر الإفلاس أو التسوية القضائية بإقرار من أحد ورثته في أجل عام من الوفاة. و يجب أن يشتمل الإقرار على قائمة بأسماء الشركاء المتضامنين و موطن كل منهم إن كان الأمر يتعلق بشركة تشتمل على شركاء مسؤولين بالتضامن.
وبرفع إقرار المدين للمحكمة لابد لها أن تتحقق من توافر شروط الإفلاس أو التسوية القضائية قبل الحكم به، و لها رفض طلب شهر الإفلاس إذا ثبت لها أن المدين غير متوقف عن الدفع ،إنما في حالة ارتباك مالي أو أنه يريد من وراء تقديمه طلب شهر الإفلاس إرغام الدائنين على إبرائه من جزء من ديونه، و ذلك رغم اعترافه بتوقفه عن الدفع.
-2 طلب شهر الإفلاس أو التسوية القضائية بناءا على طلب الدائن: نصت المادة 218 ق.ت على أنه يجوز افتتاح التسوية القضائية أو الإفلاس بناءا على تكليف بالحضور صادر من دائن مهما كانت طبيعة الدين، فيحق لكل دائن متى كان دينه حقيقيا و صحيحا، و مهما كانت قيمته و طبيعته مدنيا أو تجاريا، و كذا صفته عاديا أو ممتازا أو مضمونا برهن أو اختصاص تقديم طلب بذلك. و يحق لكل دائن أن يتدخل بصفة شخصية في دعوى شهر الإفلاس المرفوعة من أحد الدائنين و لا يؤثر رجوع المدعي عن دعواه على هذا التدخل باعتبار أن الإفلاس لا ينحصر أثره على المدعي و المدعى عليه بل يتعداهما إلى جميع الدائنين و للدائن بدين مؤجل أن يطلب شهر الإفلاس شريطة أن يقيم الدليل على أن المدين متوقف عن دفع ديونه الحالة.
و إذا تعلق الأمر بشركة فإن الحق في طلب شهر الإفلاس يثبت لدائني الشركة و حدهم دون الشركاء أو الدائنين الشخصيين للشركاء. على أن حق الدائن بطلب شهر إفلاس مدينه الذي توفي و هو في حالة توقف عن الدفع أو افتتاح إجراءات التسوية القضائية له ، يسقط بمرور عام من تاريخ الوفاة أو من تاريخ شطب المدين من سجل التجارة إذا كان المدين قد شطب و هو في حالة توقف عن الدفع. و تجدر الإشارة إلى أنه متى رفضت المحكمة شهر الإفلاس لعدم توافر شروطه فلا يجوز للمدين طلب التعويض عما لحقه من ضرر كون الدائن استعمل حقا مقررا له قانونا، إلا إذا ثبت أن الدائن كان سيء النية، قصد التشهير بالمدين.
- 3 شهر المحكمة للإفلاس أو التسوية القضائية من تلقاء نفسها: نصت المادة 216 ق.ت على حق المحكمة في إشهار إفلاس المدين أو افتتاح التسوية القضائية من تلقاء نفسها وذلك بعد سماعه أو استدعائه قانونا، و في ذلك خروج عن القواعد العامة التي تقضي بأن المحكمة لا تحكم بما لم يطلب منها، و مع ذلك فإن في إعطاء هذا الحق للمحكمة حماية لمصالح الدائنين الغائبين أو الذين منعتهم الضرورة من تقديم طلب للمحكمة، وهو مبرر بأن الإفلاس و التسوية القضائية من النظام العام، ويبقى من الصعب على المحكمة معرفة أن المدين في حالة توقف عن الدفع.
و يمكن للمحكمة أن تستعمل حقها بناء على تبليغ غير رسمي من قبل النيابة العامة التي تلقت شكوى متعلقة بإحدى جرائم الإفلاس كما لها أن تقضي به من تلقاء نفسها إذا ما عرضت عليها قضية تبين من خلالها حالة التوقف عند الدفع ، كأن يطلب أحد الدائنين شهر إفلاس مدينه ثم يتنازل عنه فتحكم به المحكمة من تلقاء نفسها متى تثبتت من شروطه . أو أن يكون طلب شهر الإفلاس أو التسوية القضائية مرفوع من غير ذي صفة.
و تجدر الإشارة إلى أن هذا الحق يثبت للمحكمة دون المجلس القضائي، على أنه يتعين على المحكمة قبل افتتاح التسوية القضائية أو الإفلاس أن تستمع للمدين أو تستدعيه قانونا، وكذلك الأمر بالنسبة للشريك المتضامن في حالة إعلان إفلاس الشركة والورثة في حالة وفاة المدين و هو في حالة توقف عن الدفع .
إلا أننا نتساءل في هذه الحالة عن تحديد مراكز الأطراف في الدعوى وأي الطرفين الدائن أو المدين من يعتبر مدع وأيهم يعتبر مدعى عليه
سؤال هل يمكن للنيابة العامة أن تباشر دعوى الإفلاس والتسوية القضائية؟

الفرع الثاني : الحكم بشهر الإفلاس أو التسوية القضائية
إذا كان شهر الإفلاس أو التسوية القضائية لا يترتبان إلا بصدور حكم قضائي فإن هذا الحكم له ما يميزه عن الأحكام العادية نظرا لما يرتبه من آثار لها أهميتها، وسنحاول بيان ذلك من خلال التطرق إلى طبيعته ،مضمونه و كذا تنفيذه و طرق الطعن فيه.
أولا: طبيعة الحكم بشهر الإفلاس أو التسوية القضائية: إن طبيعة الحكم تتحدد بما يحكمه من الميزات التي قررها له القانون:
1 _حجية حكم شهر الإفلاس أو التسوية القضائية: طبقا للمادة 338 ق.م فإن حجية الأحكام نسبية إذ لا تسري الأحكام إلا على أطراف الدعوى وعلى نفس الموضوع وحول نفس الوقائع، غير أن حجية حكم الإفلاس أو التسوية القضائية مطلقة سواء من حيث الأشخاص الذين يسري عليهم أو الأموال التي يتناولها فبالنسبة للأشخاص فلحكم الإفلاس حجية مطلقة على الناس كافة دون تمييز بين من كان طرفا في الدعوى و من لم يكن ، فبصدور حكم الإفلاس عد المدين مفلسا بالنسبة لكافة الناس، أما بالنسبة للأموال فللحكم حجية مطلقة حيث يمتد أثره على جميع أموال المدين الحاضرة و المستقبلة، المتعلقة بتجارته أو غير المتعلقة بها، إذ يتعدى موضوع النزاع إلى ذمة المدين بأجمعها.
2 _حكم شهر الإفلاس و التسوية القضائية منشيء: نصت المادة 225 ق.ت على أن لا الإفلاس و لا التسوية القضائية يترتبان عن مجرد التوقف عن الدفع إنما بصدور حكم مقرر لذلك، و على الرغم من أن نص المادة جاء به عبارة "حكم مقرر لذلك" فإننا نرى أن الحكم بافتتاح التسوية القضائية أو الإفلاس هو حكم منشئ لا مقرر، حيث ينشئ مركز قانوني جديد لم يكن موجودا قبل صدوره فلا يعتبر المدين مكتسبا لصفة المفلس أو المستفيد من التسوية القضائية إلا إذا صدر حكم بذلك أين تترتب آثار الإفلاس أو التسوية القضائية بقوة القانون ،
و إن كان هذا الحكم منشئ بالنسبة للإفلاس أو التسوية القضائية فهو مقرر لحالة التوقف عن الدفع، و حتى عبارة "حكم مقرر له" المذكورة في المادة 225 ق. ت فتعود على حالة التوقف عن الدفع، أي أن الحكم الذي تطلب القانون صدوره هو مقرر لحالة التوقف منشئ للإفلاس أو التسوية القضائية.
و حتى قضاء المادة225/2 ق.ت بجواز الإدانة بالإفلاس بالتقصير أو بالتدليس دون حكم مقرر للتوقف عن الدفع، لا يعني بأي حال من الأحوال أنه حكم مقرر كون حكم المحكمة الجزائية لا حجية له على المحكمة المختصة سواء كان بالإدانة أو البراءة كما أنه لا يرتب أي أثر من آثار الإفلاس.
3 _وحدة الإفلاس: إن الحجية المطلقة لحكم شهر الإفلاس أو التسوية القضائية و كذا الوصف المنشئ له يحول دون إمكان إفلاس التاجر أكثر من مرة واحدة في وقت واحد. وهو ما يعبر عنه بمبدأ وحدة الإفلاس المجسد في قاعدة لا إفلاس على إفلاس. ويترتب على هذه الوحدة ما يلي:
أ- أنه لا تختص بإفلاس المدين إلا محكمة واحدة وإن كان للتاجر عدة محال رئيسية الأمر الذي يؤدي لاختصاص عدة محاكم فإذا أصدرت إحدى هذه المحاكم حكمها تمتنع المحاكم الأخرى عن الفصل في الدعاوى المعروضة أمامها.
ب – إذا أذن للتاجر المدين بممارسة التجارة من جديد ثم توقف عن الدفع مرة أخرى قبل قفل التفليسة . الأولى فلا يجوز شهر إفلاسه مرة ثانية و إنما يشترك الدائنون الجدد في التفليسة التي مازلت قائمة
قضية: قام الدائن أ برفع دعوى قضائية على المدين في محكمة سطيف والدائن ب برفع دعوى في محكمة العلمة ماهي المحكمة المختصة بنظر النزاع ؟ أم أن المحكمتين تستمر في نظر الدعويين؟
ومالفرق بين الإختصاص بين ماكان موجود في قانون الإجراءات المدنية القديم وقانون الإجراءات المدنية والإدارية الجديد؟

ثانيا - مضمون الحكم بشهر الإفلاس أو التسوية القضائية:
إذا كان شهر الإفلاس أو التسوية القضائية يترتب على صدور حكم فإن الحكم يجب أن يتضمن بيانات لها أهميتها تثبت قيام حالة الإفلاس أو التسوية القضائية،وأخرى أوجب القانون توافرها في الحكم، و عليه فإنه يتضمن إثبات شروط تقرير حالة الإفلاس أو التسوية القضائية و المتمثلة أساسا في وجوب توافر صفة التاجر أو الخضوع للقانون الخاص إذا كان الشخص معنويا و كذلك إثبات قيام حالة التوقف عن الدفع،وإضافة إلى ذلك تطلب القانون مجموعة من البيانات تتمثل فيما يلي:
1 _ تعيين الوكيل المتصرف القضائي و هو الشخص الذي يعهد إليه بإدارة التفليسة و تسيير أموال المدين المفلس أو المستفيد من التسوية القضائية .
2 _ الأمر بتوقيع رهن عقاري لصالح جماعة الدائنين على جميع أموال المدين الحاضرة و المستقبلية و هذا طبقا لنص المادة 254 ق. ت.
3 _ الأمر بوضع الأختام على الخزائن والحافظات و الدفاتر ، الأوراق التجارية والمخازن والمراكز التجارية التابعة للمدين، وفي حالة تعلق الأمر بشخص معنوي يؤمر بوضع أختام على كل أموال الشركاء المسؤولين طبقا للمادة258 /1 ق ت.
و في الحالة التي تكون فيها أموال المدين واقعة خارج دائرة اختصاص المحكمة فيوجه إعلان بذلك لقاضي المحكمة التي توجد أموال المدين في دائرة اختصاصها.
4 _ الأمر بتسبيق مالي لتغطية مصاريف التفليسة طبقا للمادة 229 ق.ت.
5 _ ذكر اسم القاضي المنتدب و ذلك لإعلام الغير به عند نشر الحكم بشهر الإفلاس أوالتسوية القضائية حتى يعلم العامة بشخص القاضي المدير والمراقب لأعمال التفليسة 2، حيث أن تعيين القاضي المنتدب من قبل رئيس المجالس القضائي في بداية السنة القضائية ليس معلن للغير.
6 _ تحديد تاريخ التوقف عن الدفع: إن عجز المدين عن أداء ديونه و تراخيه في الإعلان عن توقفه عن الدفع أو عمده لتضليل دائنيه بإطالة حياته التجارية أو تصرفه بسوء نية في غفلة منهم بإخفاء أمواله أو تبذيرها أو إجراء تصرفات تشغل ذمته بما يضر الدائنين أدى بالمشرع لإخضاع التصرفات الناشئة خلال هذه الفترة للبطلان وجوبا أو جوازا. على أن تحديد هذه الفترة المسماة بفترة الريبة يقترن مطلقا بتحديد تاريخ التوقف عن الدفع. كونها تتحدد بالزمن الواقع بين التوقف عن الدفع و صدور حكم الإفلاس أو التسوية القضائية،
و تستخلص المحكمة ذلك من ظروف الدعوى و تتبعها لأعمال المدين السابقة حيث تعين تاريخ اضطراب أعماله و انهيار ائتمانه كبدء للتوقف عن الدفع على ألا يكون هذا التاريخ سابقا ل 18 شهرا قبل صدور الحكم و 6 أشهر السابقة لهذه المدة بالنسبة لعقود التبرع فالمبالغة في تمديد فترة الريبة يفتح مجالا أوسع لإسقاط تصرفات تمت واستقرت مما يحدث اضطرابا في المعاملات و المراكز الثابتة.
والأصل أن يتضمن الحكم بشهر الإفلاس تاريخ التوقف عن الدفع و هو ما قضت به المادة 222/1 ق ت وذلك في أول جلسة يثبت فيها التوقف عن الدفع، وإذا لم تحدده المحكمة نظرا لعدم توافر العناصر اللازمة لذلك فإن تاريخ الحكم بشهر الإفلاس يعد ذاته تاريخ التوقف عن الدفع 222/2 ق.ت، وبالرجوع للمادتين 233 و 248 ق.ت فللمحكمة تعديل تاريخ التوقف عن الدفع بموجب حكم منفصل لاحق لحكم الإفلاس بناءا على طلب كل ذي مصلحة كالمدين ذاته أو الوكيل المتصرف القضائي و كل دائن أو صاحب حق كالموهوب له أومن المحكمة تلقائيا على ألا يقبل أي طلب بالتعديل بعد الفصل النهائي لكشف الديون.
ثالثا منطوق الحكم بشهر الإفلاس أو التسوية القضائية : بتوافر الشروط الموضوعية لشهر الإفلاس أو التسوية القضائية فإن القاضي المختص يصدر حكمه وفقا لمقتضيات القانون فيحكم بشهر الإفلاس في الحالات التي يستوجب فيها الحكم بذلك، ويحكم بالتسوية القضائية في الحالات الوجوبية لها وتقضي المحكمة بتحويل التسوية القضائية إلى إفلاس إن وجد المدين في الحالات المحددة قانونا لذلك .
_ الحكم بالتسوية القضائية الإجبارية: يتعين على المحكمة وجوبا الحكم بالتسوية القضائية شريطة توافر ما يلي :
-1 أن يتقدم المدين تلقائيا خلال أجل 15 يوما من تاريخ التوقف عن الدفع بإقرار مكتوب يعلن فيه عن حالة توقفه عن دفع ديونه.
-2 أن يرفق بهذا الإقرار الوثائق المنصوص عليها بالمادة 218 ق. ت: الميزانية –حساب الاستغلال العام – حساب الخسائر و الأرباح بيان التعهدات الخارجة عن ميزانية آخر السنة –بيان الوضعية –بيان رقمي بالحقوق و الديون مع إيضاح اسم وموطن كل من الدائنين مرفق ببيان أموال و ديون الضمان. جرد مختصر لأموال المؤسسة، قائمة بأسماء الشركاء المتضامنين و موطن كل منهم إن كان الإقرار يتعلق بشركة تشتمل على شركاء مسؤولين بالتضامن عن ديون الشركة .
-3 أن تكون هذه الوثائق مؤرخة و موقع عليها مع الإقرار بصحتها و مطابقتها للواقع من طرف صاحب الإقرار.
-4 تقديم بيان الأسباب بالإقرار إذا تعذر تقديم أي من هذه الوثائق أو لم يمكن تقديمها كاملة .
_ الحكم بالإفلاس إجبارية : و يتعين في هذه الحالة على المحكمة القضاء بالإفلاس، كون المشرع حرم المدين من الحصول على التسوية القضائية لارتكابه أخطاءا جسيمة، و بالرجوع للمادة 226 ق.ت فيستوجب شهر إفلاس المدين في إحدى الحالات التالية :
1 _ إذا لم يقم بالالتزامات المنصوص عليها في المادة 218 ق.ت و المتعلقة بإرفاق المدين لإقراره بالتوقف عن الدفع بمجموع الوثائق المجسدة لحالته التجارية مؤرخة و موقعة و مصادق على صحتها.
2 _ إذا كان قد مارس مهنته خلافا لحظر قانوني .
3 _ إذا كان قد أخفى حساباته أو بذر أو أخفى بعض أصوله أو أقر تدليسا في محرراته الخاصة أو بعض العقود العامة أو في تعهدات عرفية أو في ميزانيته بديون لم يكن مدينا بها .
4 _ إذا لم يمسك حساباته طبقا لعرف المهنة و وفقا لأهمية المؤسسة.
الحكم بتحول التسوية القضائية إلى إفلاس : إذا تحققت إحدى الحالات المنصوص عليها في المواد337 و 338 ق.ت فإن المحكمة تقضي بتحويل التسوية القضائية إلى إفلاس و ذلك في جلسة علنية تلقائيا أوبناء على طلب من الوكيل المتصرف القضائي أو من الدائنين بناءا على تقرير القاضي المنتدب و بعد سماع المدعي أو استدعائه قانونا و هذا طبقا للمادة 336 ق.ت.واعتبارا من تاريخ الحكم تترتب آثار الإفلاس و يتبع الوكيل المتصرف القضائي القواعد الخاصة بالإفلاس بالنسبة لباقي الإجراءات 1و تتمثل هذه الحالات فيما يلي :
الحالات التي نصت عليها المادة 337 ق. ت:
1 _ إذا حكم على المدين بالتفليس بالتدليس .
2 _ إذا أبطل الصلح .
/ 3 إذا ثبت أن المدين يوجد في حالة من حالات الإفلاس الإجباري المنصوص عليها في المادة 226 _2 ق ت
أي أنه وجد في حالة من حالات الإفلاس الإجباري بعد إفادته من التسوية القضائية .
الحالات التي نصت عليها المادة 338 ق ت:
1 _ إذا لم يعرض على المدين الصلح أو لم يحصل عليه.
2 _ إذا حكم على المدين بالتفليس بالتقصير .
3 _ إذا ك

Admin
المدير


http://sciencesjuridiques.ahlamontada.net

الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

رد: ملخص :مقياس الإفلاس والتسوية القضائية

مُساهمة من طرف Admin في السبت 10 مارس 2012, 9:41 am




الحالات التي نصت عليها المادة 338 ق ت:
1 _ إذا لم يعرض على المدين الصلح أو لم يحصل عليه.
2 _ إذا حكم على المدين بالتفليس بالتقصير .
3 _ إذا كان المدين بقصد تأخير إثبات توقفه عن الدفع قد أجرى مشتريات لإعادة البيع بأدنى من سعر السوق أو استعمل بنفس القصد طرقا مؤدية لخسائر شديدة ليحصل على الأموال .
4 _ إذا تبين أن مصاريفه الخاصة ومصاريف تجارته مفرطة .
5 _إذا كان قد استهلك مبالغ جسيمة في عمليات نصيبية محضة.
6 _ إذا كان قد أجرى عملا مما ذكر في المادتين 246 و 247 ق.ت خلال مدة التوقف عن الدفع أو في 15 يوما السابقة له وذلك متى كانت المحكمة المختصة قضت بعدم الأخذ ا تجاه جماعة الدائنين أو أقر الأطراف بها.
7 _ إذا كان قد عقد لحساب الغير تعهدات تبين أنها بالغة الضخامة بالنسبة لوضعيته عند التعاقد ولم يقبض مقابلها شيئا .
8 _إذا كان قد ارتكب في ممارسة تجارته أعمالا بسوء نية أو بإهمال كبير أو ارتكب مخالفات جسيمة لقواعد وأعراف التجارة.
رابعا شهر وتنفيذ الحكم بشهر الإفلاس أو بالتسوية القضائية :
لما كان حكم الإفلاس من الأحكام التي تحدث آثارها في مواجهة كافة الناس فمن اللازم أن يحاط الحكم بوسائل للشهر والعلانية حتى يعلمه كل من يهمه الأمر لاسيما الدائنون الذين يوجب عليهم القانون التقدم بديونهم والاشتراك في إجراءات التفليسة,لذلك قضت المادة 228 ق.ت بمجموعة من الإجراءات التي من شأنها إعلام الغير وتتمثل فيما يلي:
- تسجيل الأحكام في السجل التجاري .
- إعلانه لمدة 3 أشهر بقاعة جلسات المحكمة .
- نشر ملخص للحكم في النشرة الرسمية للإعلانات القانونية للمكان الذي يقع فيه مقر المحكمة ، وكذلك الأماكن التي يكون فيها للمدين مؤسسات تجارية كما يجرى نشر البيانات التي تدرج بالسجل في النشرة الرسمية للإعلانات القانونية خلال 15 يوما من النطق بالحكم ، ويتضمن هذا النشر بيان اسم المدين وموطنه أو مركزه الرئيسي ورقم قيده بالسجل التجاري وتاريخ الحكم القاضي بالإفلاس أو التسوية القضائية ورقم عدد صحيفة الإعلانات القانونية التي نشر فيها ملخص الحكم، و يقوم كاتب الضبط تلقائيا بإجراءات النشر.
و بالنسبة لمصاريف النشر فقد نصت المادة 229 ق.ت على أن تدفع مصاريف الشهر من أموال التفليسة فإن لم تكن الأموال الخاصة بالتفليسة كافية على الفور لتغطية مصاريف التسوية القضائية أو شهر الإفلاس و الإعلان و نشر الحكم في الصحف و اللصق ووضع الأختام و رفعها فإن هذه المصارف يدفعها أحد الدائنين الذي رفع الدعوى مقدما أو تسبق من مصاريف الخزينة العامة إذا ما تولت المحكمة تلقائيا الفصل في القضية و تسدد هذه التسبيقات على وجه الامتياز من أول التحصيلات و تجدر الإشارة إلى أن إجراءات الشهر إذا لم تتم فإن الحكم المعلن ينتج آثاره فورا كون إجراءات الشهر مستلزمة فقط من أجل سريان المدد المتعلقة بطرق الطعن ، و إذا أغفل كاتب الضبط شهر الحكم ، كان . مسؤولا عن الضرر الذي يصيب كل من تضرر من عدم العلم بصدور الحكم و نصت المادة 272 ق.ت بأن يكون الحكم الصادر بشهر الإفلاس معجل التنفيذ رغم المعارضة أو الاستئناف لأهمية الآثار التي يرتبها الحكم بشهر الإفلاس على أن أغلب الفقه يرى أن يقتصر النفاذ المعجل على اتخاذ الإجراءات التحفظية المقصود منها صيانة أموال المدين وحماية حقوق الدائنين كشهر الحكم ووضع الأختام على أموال المدين و غل يده عن إدارة أمواله و التصرف فيها ومنع الدائنين من اتخاذ الإجراءات الفردية أما الإجراءات التي لا تستلزم السرعة و لا يخشى عليها من التلف و ضياع حقوق جماعة الدائنين فلا يلزم القيام بها إلا بعد أن يصير الحكم نهائيا كتلك المتعلقة ببيع أموال المدين و توزيع ثمنها.
خامسا الطعن في أحكام الإفلاس و التسوية القضائية:
تطرق المشرع في المواد من 231 إلى 234 ق.ت لطرق الطعن العادية في أحكام الإفلاس من معارضة و استئناف دون التطرق لطرق الطعن غير العادية، و على ذلك فإن هذه الأخيرة تخضع للقواعد العامة كما أنه درس الطعن في الحكم بشهر الإفلاس أو التسوية القضائية ضمن مجمل الأحكام الصادرة في مادة الإفلاس والتسوية القضائية، وعلى ذلك قضت المادة 232 ق.ت بعدم خضوع الأحكام التالية لأي طريق من طرق الطعن :
• الأحكام التي تصدرها محكمة الإفلاس وتقر فيها بوجه عاجل قبول الدائن في المداولات عن مبلغ تحدده في تحقيق الديون ( 287 )
• الأحكام التي تفصل فيها المحكمة في الطعون الواردة على الأوامر الصادرة من القاضي المنتدب في حدود اختصاصه.
• الأحكام الخاصة بالإذن باستغلال المحل التجاري.
ويعود ذلك كون هذه الأحكام في مجموعها تتعلق بمسائل إجرائية لا يترتب عليها ضرر جدي بأحد الدائنين أو بالمدين كما أن المشرع قدر بأن محكمة الإفلاس هي أعلم جهة بظروف التفلسية لذلك فلا محل للطعن فيها.
1 _المعارضة : جازت المادة 231 ق.ت الطعن في أحكام الإفلاس والتسوية القضائية بطريق المعارضة خلال 10 أيام يسري ميعادها من تاريخ الحكم و بالنسبة للأحكام الخاضعة لإعلانات النشر فإن ميعادها يسري من تاريخ آخر إجراء مطلوب ، فيجوز تبعا لذلك لكل ذي مصلحة و لو لم يكن طرفا في الخصومة المعارضة فيه .
وعند نظر المحكمة للمعارضة فعليها أن تنظر الدعوى من جديد و بخاصة التحقق من صفة المدين و كونه خاضع لنظامي الإفلاس أو التسوية القضائية و أنه في حالة توقف عن الدفع، إلا أنه لا يترتب على المعارضة في . الحكم وقف تنفيذه باعتباره معجل النفاذ
2 _الاستئناف: طبقا للمادة 234 ق.ت فإنه يجوز استئناف الأحكام الصادرة في مادة الإفلاس والتسوية القضائية خلال 10 أيام تسري من تاريخ التبليغ وهذا ما يجعلنا نذهب إلى أن المشرع قصد أن الطعن بالاستئناف يجوز فقط لكل من كان طرفا في الدعوى الابتدائية أو عارض في الحكم الصادر عنها و بذلك يطعن هؤلاء بالاستئناف بعد 10 أيام تسري من تاريخ تبليغ الحكم الابتدائي لأطراف الدعوى الابتدائية أو من تاريخ تبليغ حكم المعارضة للمعارضين و يصدر قرار الاستئناف خلال 3 أشهر من رفع الاستئناف
سؤال : متى تتحول التسوية القضايئية إلى إفلاس؟
وهل يجوز الطعن بالطرق غير العادية في حكم الإفلاس؟.


قائمة المراجع:

1_الدكتور عبد الفتاح مراد ، شرح الإفلاس من الناحيتين التجارية و الجنائية ، المنشية ، 1999
2_الدكتور عزيز العكيلي ، أحكام الإفلاس و الصلح الواقي ، مكتبة دار الثقافة للنشر و التوزيع
3 _الدكتور علي البارودي ، القانون التجاري الأوراق التجارية و الإفلاس ،الدار الجامعية،.1991
4_ الدكتور مراد منير فهيم والدكتور مصطفى كمال طه والدكتور علي البارودي ، أساسيات القانون التجاري و القانون البحري ، منشأة المعارف بالإسكندرية.
5_الدكتور مصطفى كمال طه، أساسيات القانون التجاري و القانون البحري ، الدار الجامعية،بيروت.
6_الدكتور مصطفى كمال طه، أصول القانون التجاري- الأوراق التجارية والإفلاس، الدارالجامعية



Admin
المدير


http://sciencesjuridiques.ahlamontada.net

الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

رد: ملخص :مقياس الإفلاس والتسوية القضائية

مُساهمة من طرف amina34 في الخميس 05 أبريل 2012, 9:11 pm

Very Happy

amina34
عضو


الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي الرجوع الى أعلى الصفحة


صلاحيات هذا المنتدى:
لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى