تكييف التعاقد بالعربون

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي اذهب الى الأسفل

تكييف التعاقد بالعربون

مُساهمة من طرف Admin في السبت 07 نوفمبر 2009, 10:30



تكييف التعاقد بالعربون

تبين لنا من خلال ما سبق أن الأصل في العربون هو دلالته على العدول، مما يجعله صورة من صور الخيارات في الفقه الإسلامي، وبخاصة خيار الشرط، وذلك لأن حق العدول المعروف في القانون المدني ما هو إلا حق فسخ اكتسبه دافع العربون بفعله المتجسد في تقديم العربون ولهذا فإن كلا من خيار الشرط،وخيار العدول مسميان لشيء واحد هو حق الفسخ. إذ يتجلى أثر خيار الشرط فيما يمنحه للمشترط من قدرة على فسخ الرابطة العقدية بإرادته المنفردة، ويحقق خيار العدول المستفاد من العربون نفس الأثر، وكل ما يميز بينهما هو المقابل، فحق الفسخ بمقتضى خيار الشرط ليس له مقابل واضح، أما حق الفسخ بمقتضى خيار العدول المستفاد من دفع العربون فهو فسخ يدفع المستفيد منه ثمنه وهو مبلغ العربون إذا كان العدول من قبل دافعه، وضعفيه إذا كان العدول ممن قبضه.
ومن الأهمية بمكان أن نشير إلى أن العقد المقترن بالعربون لا يكون قطعيا ويبقى لكل من الطرفين حق العدول عنه أو التنفيذ، كذلك الأمر في العقد المقترن بخيار الشرط فلكل من المتعاقدين الحق في العدول عن التعاقد أو التنفيذ، وأيضا على كل من المستفيد من خيار العدول في العربون وخيار الشرط أن يمارس حقه في الخيار في المدة المحددة لذلك وإلا سقط حقه في الخيار.
وقد اختلف الفقهاء حول تحديد تكييف التعاقد بالعربون فمنهم من جعله عقد معلق على شرط واقف ،ومنهم من جعله عقد معلق على شرط فاسخ، ومنهم من رأى بأنه البدل في التزام بدلي، وأخيرا رأى البعض بأنه تعاقد يتضمن اتفاقين متميزين على هذا سنناقش هذه الآراء تباعا.

المطلب الأول
التعاقد بالعربون عقد معلق على شرط
يرى بعض الفقهاء أن التعاقد بالعربون عقد معلق على شرط ثم اختلفوا فيما بينهم حول طبيعة، ونوع الشرط المعلق عليه العقد هل هو شرط واقف أم شرط فاسخ ؟
الفرع الأول: التعاقد بالعربون عقد معلق على شرط واقف
يـرى بعض الفقهاء أن التعاقد بالعربون عقد معلق على شـرط واقـف،(1) (Condition surpensiué) وهو أن لا يعدل أحد العاقدين عن العقد خلال مدة معينة وهذا التكيف هو الذي يتفق وما تذهب إليه إرادة المتعاقدين، إذ أن خيار العدول يدل على أن رضا المتعاقدين بالعقد ليس نهائيا ،وبالتالي توقف جميع الآثار التي ينتجها العقد إلى أن يسقط خيار العدول وبسقوط هذا الخيار بعدم استعماله يتحقق الشرط الواقف، وبالتالي تتحقق كافة الآثار بأثر رجعي إذ أن العقد ينعقد منذ إبرامه لا من الوقت الذي تحقق فيه الشرط، أما إذا تخلف الشرط الواقف، وعدل أحد المتعاقدين عن التعاقد فإن العقد لا ينتج أي أثر من آثاره ويلتزم من عدل برد العربون.
الفرع الثاني : التعاقد بالعربون عقد معلق على شرط فاسخ
يـرى بعض الفقهاء أن التعاقد بالعربون عقد معلق على شـرط فاسـخ،(2) (Condition résolution) هو عدول أحد العاقدين عن العقد في مدة معينة.

1) الشرط الواقف هو الشرط الذي يتوقف على تحقيقه وجود الإلتزام وعلى تخلفه تخلف الإلتزام.
د/ السنهوري: الوسيط ، جـ3، ص27.
2) الشرط الفاسخ هو الشرط الذي يترتب على تحقيقه زوال الالتزام.المرجع السابق ، ص 27 .


والالتزام المعلق على شرط فاسخ يوجد في الحال، وينفذ لكن زواله هو الذي يعلق على الشرط فإذا تحقق الشرط زال الإلتزام، واعتبر كأن لم يكن، أما إذا تخلف فقد أصبح الإلتزام باتا.(1)
وهكذا نجد أن العقد المعلق على شرط فاسخ ينتج جميع أثاره من وقت انعقاده، فإذا عدل أحد العاقدين تحقق الشرط الفاسخ وبالتالي زال كل أثر للعقد فإذا كان الذي عدل هو دافع العربون يفقده، وإذا عدل الذي قبضه رد العربون ومثله معه، أما إذا تخلف الشرط الفاسخ ولم يحدث عدول من أحذ الطرفين في المدة المحددة فإن العقد يعتبر نهائيا.
الانتقاد : ويؤخذ على ما ذهب إليه أنصار الرأيين السابقين أنه متى تخلف الشرط الواقف أو تحقق الشرط الفاسخ فإنه يترتب على ذلك زاول العقد بجميع آثاره بأثر رجعي فلا يبقى ثمة أي سند قانوني لالتزام من رجع عن العقد بأن يدفع من ماله إلى المتعاقد الآخر ما يوازي مقدار العربون ، فإذا كان العقد قد زال بأثر رجعي فكيف يمكن مع هذا القول بأن من عدل عن العقد يلتزم برد ضعف العربون إذا كان هو الذي قبضه والتزم من قدم العربون بتركه كله إذا كان هو الـذي عدل.(2)
المطلب الثاني : التعاقد بالعربون بدل في التزام بدلي
يرى بعض الفقهاء(3) أن التعاقد بالعربون عقد ينشئ التزاما بدليا في ذمة كل من طرفيه، فيمكن تكييفه بأنه البدل في التزام بدلي.

1) السنهوري:الوسيط ،جـ3،ص28.
2) السنهوري: الوسيط، جـ 4، ص 91 ، هامش 1.
3) من أنصار هذا الرأي د/السنهوري: الوسيط، جـ1، ص264..


فالالتزام البدلي هو الإلتزام غير المتعدد المحال، بل له محل واحد ولكن المدين يستطيع، أو يؤدي شيئا آخر بدلا منه فينتهي بذلك التزامه مثاله كما لو التزم شخص لآخر بإعطائه دارا، واحتفظ لنفسه بالحق أن يعطيه إذا شاء أرضا بدلا من الدار، أو أن يقرض شخص لآخر مبلغا من المال ويتفق معه إذا لم يشأ أن يرد مبلغ القرض عند حلول أجل الدين أن يعطيه بدلا منه دارا أو أرضا معينة، فالدار والنقود في المثالين السابقين هما الأصل، أما الأرض، والدار ،أو الأرض هما البديل. ويجب أن يتوفر في المحل الأصلي جميع الشروط الواجب توفرها في محل الالتزام وإلا كان الإلتزام باطلا. أما البديل فإن توافرت فيه الشروط أمكن أن يقوم مقام الأصل، وإلا سقط هو ويبقى الإلتزام بمحله الأصلي قائما ولكن يصبح التزاما بسيطا ذا محل واحد دون بديل، من ذلك يتضح أن البدل ليس محلا للإلتزام، فليس هو الشيء الذي يمكن للدائن أن يطالب به ولكنه شيء يقوم مقام المحل الأصلي في الوفاء.
والإلتزام البدلي كوصف للإلتزام كالعربون سواء بسواء لا فرق بينهما إذا كان العربون قد اتفق عليه ليكون وسيلة للرجوع في العقد لا للتأكيد، ذلك أن العربون في هذه الحالة يعطي الفرصة للمدين أن يؤديه بدلا من إلتزامه الأصلي فيبدأ بتأديته، ففي عقد البيع مثلا إذا كان المشتري قد دفع عربونا يكون ملتزم أصليا بتنفيذ الصفقة فيأخذ الشيء المبيع ويعطي الثمن، ويستطيع أن يبرأ من هذا الإلتزام الأصلي إذا هو أدى العربون فيكون العربون بدلا من إلتزامه الأصلي، كذلك البائع الذي أخذ العربون يلتزم بتنفيذ الصفقة فيأخذ الثمن، ويعطي الشيء المبيع كالتزام أصلي يلتزم به، ويستطيع مع ذلك أن يبرأ هذا الالتزام الأصلي إذا هو تنازل عن العربون الذي دفعه فيكون العربون إذن بدلا عن التزامه الأصلي.(1)

1) عبد الرزاق السنهوري: الوسيط، جـ3، ص176، 178، 179.

الإنتقاد : اعترض البعض على تكييف العربون بأنه البدل في إلتزام بدلي، بأن الالتزام البدلي يكون التزاما واحدا ذا محلين متعادلين أحدهما أصلي، والثاني يجوز للمدين أن يفي به بدلا من المحل الأصلي وليس الأمر كذلك في البيع بالعربون لأن الالتزامات التي ينشئها البيع البات في ذمة البائع متعددة، ولكل منها محله الخاص، ويجوز للبائع في البيع بالعربون أن يبرأ منها جميعا بمجرد عدوله عن البيع على أن يحل محلها إلتزام آخر يختلف عنه وهو إلزامه بدفع العربون فلا يستقيم القول باعتبار ذلك التزاما بدليا.(1)
وأجيب عن هذا الاعتراض بأنه ليس هناك ما يمنع أن يكون المحل الأصلي في الالتزام البدلي محالا متعددة بينما يكون البديل محلا واحدا.(2)
المطلب الثالث
التعاقد بالعربون يتضمن اتفاقين متميزين
يرى بعض الفقهاء أن التعاقد بالعربون يتضمن اتفاقين متميزين أولهما الاتفاق على التعاقد مقترنا بشرط واقف، أو فاسخ بحسب قصد المتعاقدين، والثاني اتفاق على تعيين ثمن لاستعمال الحق في العدول يلتزم بمقتضاه من يستعمل هذا الحق أن يدفع مبلغا يوازي قيمة العربون (3) ويعتبر هذا الاتفاق الأخير باتا أيا كانت طبيعة الشرط المقترن به العقد فإذا استعمل أي من المتعاقدين حقه في العدول تحلل من التعاقد ووجب عليه دفع ما يوازي قيمة العربون وإلا فلا يجب عليه.

1) سليمان مرقس: شرح القانون المدني ( العقود المسماة عقد البيع ) – عالم الكتب بيروت ،سنة 1980 الطبعة الرابعة، ص76، 77.
2) السنهوري: الوسيط، جـ4، ص91، هامش 1.
3) سليمان مرقس: المرجع السابق، ص 77.


قد يتجه الرأي بناء على ذلك إلى تكييف التعاقد بالعربون بأنه يتضمن اتفاقين متميزين أولهما الإتفاق على التعاقد مقترنا بشرط فاسخ أو واقف بحسب قصد المتعاقدين، والثاني اتفاق على إنشاء إلتزام بدفع ما يوازي قيمة العربون مقترنا بشرط عكس الشرط الأول، أي شرط واقف إذا كان الأول فاسخا، وشرط فاسخ إذا كان الأول واقفا، فإذا كان الشرط فاسخا للتعاقد فإنه إن تحقق انعدم التعاقد وبالتالي تحقق الشرط الواقف للإلتزام بالعربون، وأصبح العربون واجبا في ذمة من عدل، وإن تخلف الشرط الفاسخ تحقق التعاقد واعتبر ذلك تخلفا للشرط الواقف للإلتزام بالعربون، وانعدم هذا الأثر الأخير حيث يعتبر العربون جزءا من الثمن.
أما إذا كان الشرط واقفا للتعاقد، فإن تحقق نفذ التعاقد بأثر رجعي أي من لحظة التعاقد لا من لحظة تحقق الشرط، وتحقق في نفس الوقت الشرط الفاسخ للإلتزام بالعربون فأصبح هذا الإلتزام لا وجود له واعتبر كأن لم يكن، أما إذا تخلف الشرط الواقف انعدم التعاقد و أصبح كأن لم يكن، وفي نفس الوقت تخلف الشرط الفاسخ للإلتزام بالعربون وأصبح هذا الإلتزام مستحق الأداء نهائيا في ذمة من عدل.
الإنتقاد : ولكن يعترض على هذا بأنه وإن كان هذا التكييف يستقيم في حال اعتبار العدول شرطا فاسخا للتعاقد إلا أنه لا يستقيم في حالة اعتبار عدم العدول شرطا واقفا للتعاقد لأن الالتزام بالعربون يعد حينئذ مقررا في ذمة كل من الطرفين تحت شرط فاسخ هو عدم العدول ويقتضى ذلك أنه يجوز لكل من الطرفين منذ إبرام العقد أن يطالب الآخر بقيمة العربون على أن يرده إذا تحقق عدم عدول، وتأييد التعاقد وهو أمر غير مستساغ بالإضافة إلى أنه مخالف لقصد العاقدين.(1)

1) سليمان مرقس: المرجع السابق، ص 77. هامس 1.

على ضوء ما تقدم فإنني أنضم إلى الرأي الذي نادى به الدكتور السنهوري، من اعتبار العربون محلا بديلا في إلتزام بدلي، تبرأ ذمة المدين – سواء كان بائعا أو مشتريا – من محل إلتزامه الأصلي في العقد المدفوع فيه العربون إذا تنازل عن العربون إذا كان هو المشتري المدين و الرافض لإتمام التعاقد، أو رده ورد مثله للطرف الآخر إذا كان المدين و الرافض لإتمام التعاقد هو البائع.
فالمدين في عقد البيع مثلا قد يكون البائع، و قد يكون المشتري، ومحل التزام البائع هو التسليم، و نقل الملكة، و الضمان، وهذه محال أصلية لكن لها بديل واحد هو العربون. و يمكن بالعربون الوفاء بالالتزام بعدم تنفيذ المحل الأصلي، و تنفيذ المحل البديل، و النتيجة صحيحة هي انقضاء التزام المدين.
و هذا الالتزام البدلي مصدره الإتفاق الصريح الوارد في العقد من أن الهدف من العربون إعطاء الحق للطرفين في العدول عن العقد، أو إتفاقهما الضمني إذا سكتا عن ذلك، إذ يفهم من هذا السكوت أنهما أحالا إلى نص الفقرة الأولى من المادة 72 مكرر التي تعطي دلالة عدول للعربون. أما إذا اتفق الطرفان صراحة على أن العربون جزء من ثمن المبيع، وأن دفعه كان بقصد البتات في العقد، أو استشف القاضي ذلك من النية المشتركة للمتعاقدين فلا محل للقول بالالتزام البدل ن إذ أن الالتزام عندئذ التزام بسيط محله تنفيذ العقد.
الخاتمة
إن التعاقد المصحوب بالعربون أصبح في عصرنا الحاضر أساسا للإرتباط في التعامل التجاري الذي يتضمن التعهد بتعويض ضرر عن التعطل و الانتظار، و بذلك أصبح العربون صمام أمان في كثير من المعاملات التجارية إن لم يكن جميعها لأنه يعطي الفرصة لكل من طرفي التعاقد في اتمام التعاقد، أو عدم اتمامه، ولكن نظرا لأن الشيء محل التعاقد يظل مرهونا لحين إنتهاء المدة المحددة المتفق عليها فإن من يعدل عن التعاقد يخسر مقدار العربون، فإذا كان البائع هو الذي عدل فإنه يلتزم برد العربون و مثله معه لأنه ربما يكون فوت على المشتري فرصا كثيرة، وإذا كان المشتري هو الذي عدل فإنه يخسر العربون الذي دفعه لأنه أيضا يكون فوت على البائع فرصا كثيرة لبيع سلعته ، وخسارة العربون تعني أن من عدل عن التعاقد قدر أن مصلحته في العدول حتى و لو خسر مقدار العربون لأنه وضع في اعتباره أنه لو أقدم على التعاقد و تمت الصفقة فسيخسر أكثر .
و تجدر الإشارة إلى أن الشريعة الإسلامية في مبادئها من الكمال الإلهي الذي ليس فيه من تفريط في شيء ، مما يجعلها صالحة للتطبيق الكامل و المنظم لسائر جوانب الحياة الإجتماعية، و دقائقها، و تفصيلاتها و جزئياتا في كل عصر، و في كل زمان ، و بالتالي فإن ما انتهى إليه المجمع الفقهي المنعقد في دورته الثامنة من 1 إلى 7 محرم 1414 هجري في قراره رقم 72 (3/8 ) المؤرخ في 02/12/2004 من جواز التعاقد بالعربون شرعا يتماشى مع ما ذهب إليه المشرع الجزائري عندما نص على صحة التعاقد المصحوب بالعربون على نحو ما جاء في المادة 72 مكرر مدني ، وبذلك نتساءل عن توقيت إدراج هذا النص في القانون المدني الذي صادف صدور القرار المشار إليه أعلاه ، هل فعل المشرع ذلك متعمدا أم محض صدفة فقط ؟



عدل سابقا من قبل Admin في الخميس 24 ديسمبر 2009, 08:01 عدل 2 مرات
avatar
Admin
المدير


http://sciencesjuridiques.ahlamontada.net

الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

رد: تكييف التعاقد بالعربون

مُساهمة من طرف ابن أريس في الأربعاء 23 ديسمبر 2009, 23:13

السلام عليكم

موضوع مفصل و مجهود رائع تشكر عليه أخي الكريم

بارك الله لك و فيك

ابن أريس
عضو


الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

رد: تكييف التعاقد بالعربون

مُساهمة من طرف ابن أريس في الإثنين 28 ديسمبر 2009, 10:53

السلام عليكم

سؤال يثير الشك في نفسي أخي الكريم

الشرط الواقف و الشرط الفاسخ قائمان على المدة أليس كذلك؟؟؟

هل لك أن تشرح لي النقطتين اضافة الى الانتقاد؟؟؟؟ و أجرك على الله

ابن أريس
عضو


الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

رد: تكييف التعاقد بالعربون

مُساهمة من طرف ابن أريس في الإثنين 28 ديسمبر 2009, 11:04

السلام عليكم

سؤال يثير الشك في نفسي أخي الكريم

الشرط الواقف و الشرط الفاسخ قائمان على المدة أليس كذلك؟؟؟

هل لك أن تشرح لي النقطتين اضافة الى الانتقاد؟؟؟؟ و أجرك على الله

ابن أريس
عضو


الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

رد: تكييف التعاقد بالعربون

مُساهمة من طرف ابن أريس في الجمعة 08 يناير 2010, 13:29

السلام عليكم

انا بحاجة الى مساعدتكم

الشرط الواقف و الشرط الفاسخ قائمان على المدة أليس كذلك؟؟؟

هل لكم أن تشرحوا لي النقطتين اضافة الى الانتقاد؟؟؟؟ و أجركم على الله

ابن أريس
عضو


الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي الرجوع الى أعلى الصفحة


 
صلاحيات هذا المنتدى:
لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى